En términos objetivos, pareciera que estamos ante hechos consumados. A menos que el Congreso de la República “haga algo” [al ser la única entidad del Estado  que  ha reaccionado ante el despropósito del acuerdo de renovación con Telefónica (TdP)], pareciera que el Estado Peruano se encuentra a pocos días de firmar un acuerdo que condenará al país (o  sea, a los peruanos) a prolongar por 18 años más la situación actual de tener un internet lento, caro y escaso.

Ante tal panorama, nos queda al frente la tarea de permanecer alertas ante la publicación del reglamento de la ley 29904, ley de promoción de la banda ancha.

Esta ley es sumamente importante, porque creó el modelo de operador de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica (RDNFO), y por lo tanto su reglamento deberá contener precisiones sobre cómo operará este modelo.

Según la propia ley lo dispone, el reglamento será publicado muy pronto, y entendemos que MTC lo pre-publicará a fin de recabar comentarios de la ciudadanía, para sobre ello proceder luego a la publicación del reglamento definitivo.

Esta pre-publicación es una oportunidad valiosa para que analistas y sobre todo usuarios de telecomunicaciones podamos pronunciarnos con argumentos que ayuden a rescatar lo que se pueda del espíritu de dicha ley, resumidos en su artículo 3:

“Declárense de interés nacional y necesidad pública: a) la construcción de una RDNFO que integre a todas las capitales de las provincias del país y el despliegue de redes de alta capacidad que integren a todos los distritos, a fin de hacer posible la conectividad de banda ancha fija y/o móvil y su masificación en todo el territorio nacional, en condiciones de competencia” (el subrayado es nuestro)

Ante ello, dedicamos este artículo a revisar aquellos conceptos que el reglamento deberá precisar, y antes aquellos que ya están suficientemente claros en la ley, y que podrían requerir detalles, sin que la sustancia planteada en la ley tenga ninguna ambigüedad (por si alguno se anima, la ley está disponible enhttp://bit.ly/WsYFRH).

Lo que ya está  bien definido

Los conceptos ya bien definidos en la ley son:

-La banda ancha es mucho más que conectividad. Sirve para mejorar el bienestar de las personas (educación, salud, trabajo), la competitividad de las empresas y en general para que el país evolucione como una sociedad de conocimiento

- El modelo RDNFO atiende simultáneamente las brechas de cobertura y competencia-

- La RDNFO es de propiedad del Estado, y la entrega en concesión al operador dorsal (es decir, en este caso no cabe una renovación “automática” y “gratuita”)

- El operador dorsal dispondrá de la infraestructura de operadores de otras redes (electricidad, hidrocarburos, ferrocarriles, redes viales), y será responsable –de ser el caso- por daños ocasionados a dichas infraestructuras en la implementación u operación de la RDNFO

- FITEL y PROINVERSIÓN tienen a su cargo, respectivamente, el diseño y adjudicación del proyecto de RDNFO

Hasta aquí, las definiciones que están libres de ambigüedad en la ley, que incluyen temas conceptuales (banda ancha más que conectividad, RDNFO como herramienta de cobertura y competencia) y aspectos más cercanos a la gestión pública, como las fuentes de financiamiento (FITEL) y la disponibilidad de otras infraestructuras, para lograr costos económica y socialmente eficientes.

Lo que falta precisar

Vistas las condiciones del acuerdo entre el Estado Peruano y TdP, es muy clara la necesidad para el desarrollo del mercado de que Telefónica quede excluida como postor en el concurso de la red dorsal, aspecto sobre el cual plantearemos un esquema de solución en el siguiente acápite.

Fuera de este aspecto específico, otros que deben ser aclarados en el reglamento son:

1. Tarifas de la RDNFO

2. Cargos por uso de otras infraestructuras

3. Reserva de capacidad para el Estado (REDNACE)

4.  Gobierno electrónico

5.  Indicadores de desempeño

6.  Despliegue de infraestructura: simplificación administrativa

1.Tarifas de la RDNFO

La ley dispone (artículo 9, inciso 4) que las tarifas de la RDNFO serán iguales a nivel nacional “en la medida de lo posible”, con independencia de la ubicación geográfica del usuario.

Por tanto, el reglamento deberá definir los criterios metodológicos para: a) el caso general de tarifa única; b) las excepciones a la tarifa única.

Podríamos asumir que la metodología será aquella que Osiptel utiliza para regular tarifas y cargos, es decir, modelos basados en costos. Por tanto, la excepción podría corresponder a los casos donde la cobertura del operador dorsal irrogue costos sustancialmente distintos al caso general, lo cual correspondería a aquellas capitales de provincia cubiertas no con fibra óptica sino, por ejemplo, con tecnologías satelitales.

Esto es lo que el reglamento debe definir.

2. Cargos por uso de otras infraestructuras

El modelo de la RDNFO busca optimizar sus costos, a través del uso de otras infraestructuras de redes (electricidad, hidrocarburos, ferrocarriles, redes viales), tanto existentes como nuevas a desplegarse en el futuro y, dentro de las existentes, aquellas de propiedad de empresas del Estado y privadas.

Por tanto, el reglamento deberá definir los criterios metodológicos para la determinación del cargo que el operador dorsal remunerará a los operadores de dichas redes por el uso de su infraestructura.

Esto requiere una estrecha coordinación entre Osiptel y otros reguladores (Osinergmin, Ositran), por cuanto tal remuneración implica un componente de costos que estará reflejado en la tarifa del operador dorsal, y a la vez un componente de ingresos para los operadores de otras infraestructuras, que dichos otros reguladores podrían interpretar como un argumento para reducir las tarifas en sus respectivos servicios regulados.

3. Reserva de capacidad para el Estado (para REDNACE)

La ley dispone que un porcentaje de la capacidad de telecomunicaciones de la RDNFO esté reservado para la implementación de la Red Nacional del Estado (REDNACE), que atenderá la demanda de servicios finales de conectividad de banda ancha de entidades del Estado.

Esta demanda será contratada a uno o más operadores, “cautelando la competencia” (artículo 19, acápite 1), quienes utilizarán la capacidad de la RDNFO para la provisión de sus servicios.

El reglamento deberá definir el porcentaje inicial de reserva de capacidad, para lo cual previamente MTC habrá realizado seguramente un levantamiento de información al interior de por lo menos algunos sectores claves como usuarios de la RDNFO, incluyendo a Educación, Salud, Interior, entre otros.

Además, el reglamento deberá sentar las bases para las condiciones técnicas, económicas y legales que el operador de la REDNACE deberá cumplir, que posteriormente FITEL deberá definir con mayor precisión.

Vale la pena comentar que en este punto es donde podemos notar un recorte de entidades del Estado, cuya cobertura ya no será contratada “cautelando la competencia”, sino que forman parte del “acuerdo” con Telefónica.

4. Gobierno electrónico

La Oficina Nacional de Gobierno Electrónico (ONGEI), dependencia de la Presidencia del Consejo de Miinitros publicó en diciembre pasado el Plan Nacional de Gobierno Electrónico 2013-2017. Si bien el documento adolece de algunas falencias metodológicas (tema que abordaremos en un próximo artículo), refleja la intención del Estado Peruano de traducir la banda ancha en servicios útiles para el ciudadano.

El reglamento podrá, entonces, precisar cómo las entidades del Estado interactuarán en REDNACE y con el operador dorsal, para que la RDNFO sea utilizada para el desarrollo de servicios de gobierno electrónico para los ciudadanos en el país.

5. Indicadores de desempeño

Además de la propia experiencia personal por el mayor uso de servicios electrónicos, una buena forma en que los peruanos podamos objetivizar los beneficios

de la RDNFO, es a través de una lista corta de indicadores que tanto MTC (en banda ancha) como ONGEI (en gobierno electrónico) puedan publicar en forma periódica, que muestren la evolución en ambos ámbitos.

Estos indicadores deberán ser conceptualmente consistentes (muchos conceptos, pocos indicadores) y comunicacionalmente simples (a más intuitivos, mejor), como para que su difusión y adopción por los ciudadanos sea lo más efectiva posible.

6. Despliegue de infraestructura: simplificación administrativa

Un aspecto que afecta actualmente a todos los operadores de redes de telecomunicaciones (grandes y medianos) corresponde a las autorizaciones de los gobiernos regionales y locales, que se caracterizan por su heterogeneidad, debido al conocido criterio de autonomía de los gobiernos locales.

Esto implica que los operadores asumen un costo monetario y de tiempo inefectivo para la expansión de sus redes.

Estos aspectos son sumamente sensibles para el operador dorsal, porque su red cruzará muchísimos gobiernos locales, y al mismo tiempo tendrá fijos el monto de subsidio y el plazo de implementación comprometido para la RDNFO.

En previsión de ello, la ley dispone que el reglamento incluya la creación de un procedimiento simplificado uniforme para dichas autorizaciones, para su inclusión en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada uno de los gobiernos regionales y locales.

En resumen, la aclaración de estos temas en el reglamento de la ley ayudarán a que los ciudadanos podamos entender mejor el alcance del proyecto, y a que los potenciales postores puedan acercarse mejor a una estimación sobre el caso de negocio de la RDNFO, y por tanto a un rango de ingreso mínimo garantizado que permita su factibilidad para cada uno de ellos.

Operador neutro: regulación asimétrica

Sin duda, el aspecto más sensible en el reglamento corresponde a la definición precisa del concepto de operador neutro.

Tal como mencionamos en artículo previo (http://bit.ly/10Chfue), la ley es ambigua al respecto, porque define como operador neutro a todo aquel operador sin clientes finales (es decir, como operador mayorista), de forma que un operador con clientes finales puede crear una filial sin clientes finales, sólo para cumplir con la formalidad requerida por la ley.

En ese sentido, ante la objeción reciente del congresista Jaime Delgado de que TdP no pueda ser postor porque su integración vertical (ser a la vez mayorista y minorista) afectaría a los usuarios (verhttp://bit.ly/11e5rci), el Vice-Ministro de Telecomunicaciones respondió con el concepto de “separación funcional”, por el cual TdP podría crear de una filial para poder ser postor en el concurso del operador dorsal (ver http://bit.ly/WBxoc2).

El Vice-Ministro añadió que en el concurso “sólo podrán participar operadores que no tengan posición de dominio en el mercado de … transporte … de fibra óptica”, lo cual es preocupante por 2 razones:

- La posición de dominio de TdP en el mercado de transporte, siendo notoria, es relativamente menor que en los mercados de servicios finales, con lo cual quedaría habilitada para ser postor; y,

- El impacto perjudicial potencial sobre el mercado no proviene de la integración horizontal (es decir, que el postor ya ofrezca servicios mayoristas) sino de la integración vertical (es decir, de que sea un operador mayorista además de tener posición de dominio en servicios finales); principal razón para que TdP

Por estas razones, a nuestro entender el reglamento debe introducir un criterio por el cual TdP quede en la práctica impedida de postular, por ser el operador dominante mayorista y minorista en el mercado de telecomunicaciones en el país.

Según prácticas internacionales en regulación de la competencia, un criterio útil para tal fin es la cuota de mercado de los potenciales postores. Debido a que este indicador es uno entre varios que permiten entender la estructura de un mercado, podríamos reforzarlo considerando no la cifra de cuotas en un periodo anual, momento en el tiempo, sino un promedio de los últimos años, y además para un conjunto de servicios finales.

Entonces, como una referencia totalmente perfectible, el reglamento podría establecer que “no podrá ser postor en el concurso de la RDNFO, todo operador cuya cuota de mercado promedio en servicios de telecomunicaciones para los últimos X años sea mayor a Y%”.

Para tal fin, “servicios de telecomunicaciones” correspondería a aquellos definidos en la normativa de proveedor importante (decreto legislativo 1019, junio 2008), “X” años podría ser un mínimo de tres para una adecuada representatividad, e “Y%” podría tomar como una referencia inicial un valor de 30%, cifra utilizada por las normas de competencia en la Unión Europea.

Fuente: Osiptel (www.osiptel.gob.pe), SIT DN Consultores

Por supuesto, insistimos en que los detalles precisos son perfectibles, y lo que sí intentamos subrayar es que los fundamentos de regulación asimétrica aplicables a un operador dominante nos ofrecen el respaldo jurídico necesario para que el modelo de la red dorsal sea un caso de éxito por promover en forma simultánea la expansión de cobertura y la tan necesaria competencia en el mercado de telecomunicaciones en el país, y rescatar así la esencia de la ley (lo mencionado en su artículo 3).

Conclusiones

La exclusión de TdP como postor en el concurso de la RDNFO es fundamental por 2 razones:

- Corresponde al espíritu de la ley 29904: promover cobertura y competencia, simultáneamente

- El acuerdo Estado Peruano-TdP introduce una distorsión al modelo RDNFO, porque incluye la provisión de servicios de internet gratuito a instituciones del Estado. Esto implica que TdP estará dispuesta a requerir un ingreso mínimo garantizado menor al resto de postores de la RDNFO, para no pagar por el transporte de banda ancha a otro  operador, sino “a sí mismo”. Esto le crea una ventaja natural como postor, que en el límite induce el retiro de tales otros postores, ante la presunción de dicha ventaja natural de TdP, afectando el espíritu de la competencia en el concurso

Además de ello, resultaría sumamente incomprensible que luego de que el Estado Peruano decida no recaudar 3 mil millones de soles por la renovación a TdP, y de que en principio el operador dorsal recibiría un subsidio para financiar el despliegue de su infraestructura (inversión estimada: USD 300 millones), este subsidio fuera recibido por TdP como “operador neutro” de la RDNFO.

Asumimos que MTC tomará las precauciones que el reglamento de la ley acoja el espíritu de la ley, y que la RDNFO pueda mantener su potencia como vehículo de expansión de cobertura de telecomunicaciones en el país, en un ambiente promotor de la competencia, que aleje al Perú de la lista de países con internet lento, caro y escaso.